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上海律协发布:疫情防控期间公司治理律师实务(2020)
发布日期:2022-08-19 03:21:49    作者:华体会娱乐场 来源:华体会娱乐下载    
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  6.2.2 疫情防控期间,公司决定提前解散的股东会/股东大会决议应当合法有效

  7.1.1 2020年2月1日,深圳证券交易所出台《关于全力支持上市公司等市场主体坚决打赢防控新型冠状病毒感染肺炎疫情阻击战的通知》,其中对上市公司信息披露提出了六点工作安排

  7.1.2 2020年2月2日,上海证券交易所出台了《关于全力支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情相关监管业务安排的通知》,其中对上市公司信息披露提出了八项工作安排

  8.1 引导公司与职工加强沟通协商,灵活采取调整薪酬、轮岗轮休等方式,稳定劳动关系

  8.3 引导并支持有条件的公司扩产、转产或新建生产线 鼓励公司在疫情期间积极捐赠,疫情之下更显公司担当

  新型冠状病毒肺炎疫情(以下称“疫情”)自爆发以来形势严峻,习在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调,当前疫情防控正处于关键时期,要加强疫情防控法治宣传和法律服务,依法支持和配合疫情防控工作。上海市启动了重大突发公共卫生事件一级响应机制,上海市政府和相关部门采取了一系列的防控措施,对企业的各项经营活动产生了较大的影响。上海市律师协会公司和商事研究委员会结合因本次疫情所采取的一级响应机制及相关防控措施,围绕本委员会的主要研究范围,编写了《疫情防控期间公司治理律师实务(2020)》(以下称“本律师实务“),供本市律师在疫情防控期间依法提供与公司治理相关的法律服务时参考和借鉴,以提高本市律师服务质量。

  2.1通过本律师实务的编写交流,助力本市律师在疫情防控期间承办公司治理相关法律业务,规范律师执业行为,提升律师执业水平,充分体现律师在特殊时期的专业作用;

  2.2加强疫情防控期间的法治宣传教育,助益公司及其相关人员在疫情背景下正常、合法运营公司,引导公司依法合规经营。

  律师在疫情防控期间受公司法人主体委托,从事与疫情相关的公司治理业务时,可以参考适用本律师实务。

  前款所称的“与疫情相关的公司治理业务”,是指疫情期间,公司及其相关人员因受疫情影响而发生的与公司股东(大)会、董事会、监事会以及管理层运作、公司治理文件的修订、公司投资并购业务、公司和股东权益保护、公司经营应对疫情影响、公司设立、变更登记和破产清算、上市公司信息披露及公司的社会责任等相关的法律咨询、法律顾问、事务委托、争议解决等诉讼或非诉讼法律服务。

  本律师实务由上海市律师协会公司与商事业务研究委员会起草,非强制性规定,仅供本市律师在疫情期间办理公司治理法律业务时参考。

  律师在处理与疫情相关的公司治理法律业务时,应当严守执业纪律和执业道德,严格按照律师执业规范提供服务,以事实为依据、以法律为准绳;

  充分并全面考虑疫情防控的特殊情况,为委托人提供优质方案,合理应对委托人面临的因疫情导致的相关法律问题。

  本律师实务系根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国企业破产法》等既有的基础法律规定,结合国家及地方相关立法机关、政府部门或者司法机关专门针对本次疫情期间特别颁布实施的相关法律、法规、规范性文件及政策文件规定而制定。本律师实务中相关引用法律法规依据将统一整理为本律师实务附则以供查阅。

  在新冠疫情影响下,为避免人群集中,除了外来人员返沪需要在住所隔离14天等措施外,各大办公楼、园区等均采取了隔离防疫措施,势必导致很多公司原定近期召开股东(大)会、董事会以及监事会会议(以下统称“管理层会议”)的计划需要调整。原定管理层会议调整的结果无非分三种情况,即原定会议延期或取消、直接形成书面决议以及采用视频或语音等方式召开远程会议,本节将对如上三种情况进行分析,并指出上市公司在面对此问题时区别于一般公司的一些注意要点,最后将提出管理层人员因疫情导致病逝或病危的应对办法。

  一般而言,发出管理层会议通知后,无正当理由,会议不得延期或取消,但是此次疫情非但是正当理由,甚至是不可抗力因素,故延期或取消原定会议具备了前提条件。

  我国《公司法》针对不可抗力因素,无论是法律本身还是司法解释,鲜有“不可抗力”相关内容,仅在《公司法》第90条股份有限公司的设立一节出现过。在特别法没有规制的情况下,企业面对疫情这种不可抗力因素应适用一般法即《民法总则》的相关规定,所产生的法律效果为因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。

  在疫情尚未平息、不可抗力因素尚未消失的前提下,若强行召开管理层会议,则会导致会议决议瑕疵的问题。公司管理层最主要的工作之一即为开会决策,在疫情等不可抗力因素造成本应参会的人员无法出席会议时,由于不可抗力不能履行民事义务的法律后果是不承担民事责任,故不能直接视为该人员放弃参会权或表决权。基于商事活动遵从意思自治原则,也就是有约定从约定,无约定才从法定,因此出现这种情况,会议决议的效力应当先根据公司章程进行判断。假设章程没有规定,则无论会议决议结果如何,均可能是有瑕疵的决议。根据《公司法司法解释(四)》第4条规定,认定是实质性瑕疵还是程序性轻微瑕疵(对决议未产生实质影响),法院有一定的自由裁量权,这种瑕疵决议应当尽量避免,否则将来有被法院撤销的风险,造成管理层决策的不稳定性。

  综上,由于疫情影响,针对原定会议提案并不紧急的情况,通过延期或取消原定管理层会议,以暂缓管理层决议,是一种合法有效的应对方案。

  管理层会议的召集人向参会人员发出的延期或取消会议的通知,应载明:作出延期或取消会议的主体,如股东会会议由董事会(或执行董事)召集,也应由董事会(或执行董事)决定延期或取消;延期或取消的理由,如“鉴于新型冠状病毒肺炎疫情的现状,为减少人员流动、聚集,阻断疫情传播,公司决定取消本次临时股东(大)会”;延期后的会议时间、地点、参会人员名单及会议联络人;延期后的会议提案及相关文件,应在通知内备注提案是否有变更,以及变更后的具体提案内容;若公司章程对管理层会议延期或取消有特别规定的,可以进行引用。

  延期或取消管理层会议,应当先由该会议的召集人作出决定,再通过公司章程规定的方式对参会人进行通知送达,大部分公司以书面送达为主,建议用EMS或挂号信的方式,而上市企业一般以公告送达为主。假使参会人员能提供自身接收数据电文的真实账号,如电子邮箱或微信等通信账号,则也可作为会议通知的送达方式之一,但律师可以建议在数据电文送达通知后,再通过电话或者其他方式进行二次确认,以保证参会人员收到并知晓通知,并将二次确认的记录留存。

  送达延期管理层会议的通知提前于新定会议的时间应根据公司章程而定。若公司章程对于提前通知时间节点未规定的,则律师可以建议参考《公司法》关于股东(大)会提前通知的时间为宜,如参照《公司法》第41条规定:“召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”第102条规定:“召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东;发行无记名股票的,应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。”

  需要特别注意的是:根据《上市公司股东大会规则》第19条规定:“发出股东大会通知后,无正当理由,股东大会不得延期或取消……一旦出现延期或取消的情形,召集人应当在原定召开日前至少2个工作日公告并说明原因。”上市企业发出延期或取消股东大会通知的公告时间是有期限的,应至少提前于原定召开日2个工作日进行公告。

  根据《公司法》或者公司章程规定可以不召开管理层会议,而由管理层人员在文件上签章直接作出决议,就不会产生因疫情影响导致管理层缺席会议的问题,如《公司法》第37条规定:“股东会行使下列职权:……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”直接形成书面决议优点在于操作较为简单易行,但是缺点在于管理层人员无法就会议提案进行深入沟通和协商,不适宜用在复杂或者重要的提案表决上。

  如果管理层人员由于疫情隔离或者患病导致无法在决议文件上签字,则该书面决议仍然是瑕疵决议。

  疫情期间,对于个别复杂、重要或紧急的事项,需要公司管理层会议尽快作出决议,无法延期或取消原定会议,或者需要召开临时会议,且通过简单的书面表决无法达到深入沟通和协商效果的,此时我们建议管理层采用视频或语音的方式召开远程会议,并作出相应决议。

  《公司法》并未对管理层会议的召开方式进行明确规定,但在第41、48、55等条款中,分别规定“出席”股东会、董事会、监事会会议的人员应当在会议记录上签名。此处的“出席”不应当狭义理解为参会人员必须到达现场会议场所才视为“出席”,只要参会人员在某一场景下,能够真实、即时、完整地参与会议进程,提出自身参会意见,获取会议全部信息,即可视为“出席”。事实上,将“出席”与“出庭”进行类比,也可以得出相同结论。在过往理解中,“出庭”仅限于当事人前往某法院某法庭参加庭审,但是在当今互联网高度发达的社会大环境下,当事人通过网上远程参与互联网法院的庭审,也是一种合法有效的“出庭”方式。

  故在法律上未禁止通过视频或语音等方式召开管理层会议的情况下,若公司章程有所规定,则从其规定;若公司章程未作规定,则采用视频或语音的方式召开远程会议也是一种解决疫情导致无法现场开会的有效方法。

  召开远程会议的通知内容,应当包括常规会议通知内容,即会议时间、地点、参会人员名单、会议联络人、会议提案及相关文件等,还应当告知参会人员参与远程会议的方式,如登陆、注册、操作远程会议软件的方式,以及对提案的表决方式,如远程会议上进行口头表决,再通过EMS轮流书面签署会议决议。同时,律师可以建议该通知应当要求参会人员对该会议形式通过某种渠道进行确认,比如回函,以避免之后参会人员对会议程序提出异议。

  采用视频或语音的方式召开远程会议时,由召集人对参会人员进行身份核实。召集人可要求参会人员在视频中出示身份证原件,或者在语音中核实身份信息,并保管身份核实的视频或语音记录,以备查验。假设参会人员委托他人参会,如股东是法人,委托自然人参加股东会会议,则应当在会前向召集人告知委托他人参会事项,并送达委托文件原件及代理人身份材料等,召集人应当保管前述材料,以备查验。

  第一种:远程会议中,参会人对提案口头表决,主持人进行统计,公布表决结果,根据公司章程确认该表决是否成为有效决议,成为有效决议的由管理层后续落实,会议全程的录音或录像成为会议记录及决议的载体。但是,此类纯口头表决并不签署文件的决议,仅针对公司章程允许或者并不重要的事项表决上。

  第二种:在第一种形式的基础上,在会后将会议记录及决议文件通过书面形式,由参会人员进行补签。该形式基本可以满足绝大部分会议决议的要求,特别是针对导致公司需要办理工商变更登记的决议,如股东会表决通过,形成更换董事人选的决议等。

  第三种:在第一种形式的基础上,在会中由参会人员通过电子签名形式在会议记录及决议的电子文档上签名。该形式的法律依据是《电子签名法》第14条规定:“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。但是,采用该形式需要公司具备一定的软硬件条件,正规的电子签名系统是需要向政府申请,或者向电子合同服务平台购买电子签名服务的,一般小微企业不具备该等条件。

  综上,律师可以建议公司管理层采用视频或语音等方式召开远程会议,通过前述第二种形式以完善会议记录及会议表决,不但所有公司具备该条件,而且书面文件较电子签名文件更便于将来出现争议时进行举证。

  本次疫情属于突发公共卫生事件,为了保护公众健康,政府也采取了相应的疫情重大突发公共卫生事件防控措施,限制人员流动和集中。2020年2月10日全国人工委也明确对疫情可按不可抗力对待。故,上市公司可以以临时突发事件为由延期或取消召开股东大会。

  《上市公司章程指引(2019年修订)》第57条、《上市公司股东大会规则(2016年修订)》第19条规定:“发出股东大会通知后,无正当理由,股东大会不应延期或取消,股东大会通知中列明的提案不应取消。一旦出现延期或取消的情形,召集人应当在原定召开日前至少2个工作日公告并说明原因”。又根据《深圳证券交易所股票上市规则(2019年4月修订)》《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2019年4月修订)》《上海证券交易所股票上市规则(2019年4月修订)》的规定,在具备正当理由的情形下,股东大会可以延期或取消召开。同时,沪深交易所均要求上市公司在原定召开日期的“至少两个交易日之前”发布通知,说明延期或者取消的具体原因。延期召开股东大会的,上市公司应当在通知中公布延期后的召开日期。故,只要理由正当,上市公司可延期或取消召开股东大会。

  上市公司取消股东大会需要履行相关信息披露程序,比如取消股东大会,沪主板上市公司应按照上交所《上市公司日常信息披露工作备忘录——第一号临时公告格式指引(2019修订)》附件“第七十五号上市公司取消股东大会公告(2015年1月修订)”的规定披露股东大会取消公告,说明取消股东大会的相关情况(类型、届次、召开日期、股权登记日)、取消原因、所涉及议案的后续处理等必要信息。

  深主板对于取消股东大会的审议程序规定:召集人为董事会或监事会的,由董事会或监事会召开会议审议取消股东大会事项。沪主板对于取消股东大会暂无相关指引,建议参照深主板上市公司履行取消的审议程序。

  上市公司需按照监管要求,完成相应的股东大会取消审议程序,召集人为董事会或监事会的,由董事会或监事会召开会议审议取消股东大会,并及时披露股东大会取消的公告,具体应结合上市公司的操作规则执行。

  上市公司股东大会不可随意延期,延期时间也有限制。《上市公司股东大会规则(2016年修订)》第十八条规定:“股东大会通知中应当列明会议时间、地点,并确定股权登记日。股权登记日与会议日期之间的间隔应当不多于7个工作日。股权登记日一旦确认,不得变更。”沪深交易所均明确,延期召开股东大会不得调整股权登记日。

  对于股权登记日的时间,深交所规定:股东大会股权登记日和召开日的间隔应当不多于7个交易日,同时不少于2个交易日。“间隔”不包括股权登记日和召开日。股东大会延期的,延期后的现场会议日期仍需遵守与股权登记日之间的间隔不多于7个工作日的规定。

  上市公司在股东大会延期的情况下,股权登记日一旦确定均不得变更,且股权登记日与会议召开日之间的间隔不得超过7个工作日。至于是否要同时遵守不少于2个交易日的规定,还需要上市公司根据所属板块的具体规则来确定。如股权登记日与拟定的股东大会召开日之间超过7个工作日的,不能延期,只能取消原定的股东大会,重新发布股东大会通知,另定股权登记日。

  股东病逝未明确股权继承人期间,公司应暂缓召开股东(大)会。待继承人内部明确股权继承人后召再开股东会议,并及时为继承人办理股权变更手续。

  根据《公司法》第75条的规定,有限责任公司自然人股东死亡后,除章程另有规定,其继承人可以继承股东资格。该股权继承,自原股东死亡之时继承开始,无需公司过半数以上股东的同意。在继承人确定且继承人内部对于继承份额没有异议的情况下,继承人可以行使股东权利,出席股东会议,行使表决权。

  当继承人份额明确后,公司应按照继承人的股权继承份额分别登记。每位继承人均可以依照《公司法》的规定,分别独立地行使股权权利。由于有限责任公司股东人数不能超过五十人,当多个继承人分别取得股东资格会突破有限责任公司人数上限时,应当由各继承人协商转让其继承份额,以使公司股东人数符合法定要求。

  目前疫情肆虐的情况下,如果管理层人员由于受到疫情影响患病或者被强制隔离,无法通过现场办公或者网络视频等方式履行职责,无法行使相应职权,但公司运作仍需继续,无法推迟或延后,或者推迟延后会给公司带来巨大损失。

  在此种情况下,律师需要对各管理层人员的职权和无法履职的应对提出合法合理建议,具体可包括以下内容:

  根据《公司法》及相关司法解释的规定,董事长的职权主要有,主持股东(大)会;召集、主持董事会会议;检查董事会决议的实施情况;依法代表公司进行诉讼;其他公司章程赋予的职权。

  股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一名执行董事,不设董事会,因此有限责任公司执行董事的职权一般同董事会职权,具体由公司章程规定。

  根据《公司法》的相关规定,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

  董事长不能召集和主持董事会的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履职或者不履职的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

  董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

  董事会、执行董事在收到股东书面请求后拒绝提起公司权益受损之诉的,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

  因疫情导致上述人员均无法履职的,律师可以建议公司依章程启动股东会或者董事会会议,通过决议调整相关董事长、副董事长或执行董事人选,以保障公司能正常决策和运营。

  董事的职权主要是,出席董事会并行使表决权;董事会会议记录的签名权;在董事长、副董事长不能履职时,推举一名董事主持股东(大)会,或者召集和主持董事会。

  根据《公司法》规定,在股份有限公司里,因患病或隔离无法履行自身职责的董事,可以书面委托其他董事代为出席董事会会议,委托书中应载明授权范围。

  有限责任公司,董事不能出席董事会能否委托他人,可以委托何人,《公司法》均未有明确规定,但《公司法》对公司治理的态度为公司章程自治为主,强制性规范为辅。因此,董事委托非董事出席董事会是可行的,这也正是法无禁止即自由的一种体现。

  但如果有限公司的公司章程对此有规定,董事还应该按照公司章程的规定处理。如果公司在章程中无相关的制度设置,或者虽有相关的设置但是被授权人无明确授权范围,非董事受托人所作出的决策不仅须得到委托人董事事前的书面委托,还需要事后得到委托人的书面认可,避免产生不必要的纠纷。

  律师可以建议有限公司的董事参照股份有限公司的规定委托其他董事出席董事会,并在委托书中载明授权范围。

  根据《公司法》的有关规定,经理对董事会负责,行使主要职权有,主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟订公司内部管理机构设置方案;拟订公司的基本管理制度;制定公司的具体规章;提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;董事会授予的其他职权;公司章程对经理职权的规定。经理列席董事会会议。

  建议对于无法履行自身职责的其他高级管理人员如总经理、副总经理、董事会秘书、财务负责人等可以依据章程由董事会/执行董事临时指定人员,或者临时聘任人员代行职责。

  疫情防控期间,受隔离措施影响,公司可出台疫情期间的股东(大)会、董事会、监事会的特别议事规则,调整特别时期的会议召集、参加和表决方式。

  《公司法》和多数公司章程仅对股东(大)会的召集、主持以及表决等作出规定,未对股东(大)会的议事和表决方式作出规定。在疫情期间,公司可针对特殊时期股东(大)会召开形式和表决方式等制定《特殊时期股东(大)会议事规则》。该议事规则原则上需经三分之二以上有表决权的股东同意后实施。

  股东(大)会会议可通过电话会议、视频会议或其他网络会议的方式举行。参加会议的股东,需对每项决议内容表明态度。会议记录人将股东姓名、出席方式、表决情况等详细记录成书面会议纪要备查。建议对电话、视频会议过程录音或录像。

  《电子签名法》第4条规定,“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式”。远程在线召开的股东(大)会,股东可采用书面意见、电子邮件、短信、微信等可调取查用的方式提交表决意见,并通过音视频和相关记录予以留存。

  远程会议模式下,股东(大)会决议可通过电子文件形式向股东发送,由股东对决议进行电子签章后送达股东(大)会。如不具备电子签章条件,股东也可对股东(大)会决议补签。

  在不影响公司重大事项表决机制的情况下,为便于调整非常时期的公司决策,可对最低参会人数和有效通过的最低表决比例予以调整。

  召开现场会议股东因故无法参会,或股东病重无法参加远程会议,均可委托代理人参加股东会议。代理参会人员应当向公司提交股东本人确认的授权委托书,在授权范围内行使表决权。

  疫情期间董事会的特别议事规则由董事会制定和修改。可参照《特殊时期股东(大)会议事规则》,根据公司董事的实际情况作出相应调整,该议事规则由半数以上董事同意后可以实施,除非公司章程或其他章程性文件对此有特别规定。

  董事可远程参会,并对拟决议事项发表意见。如董事本人病重无法做出有效表达,可委托其他董事代为表决。如董事长病重无法参会,可由其他董事代为召集和主持会议。远程会议的董事参会人数应不少于董事人数的二分之一。

  疫情期间监事会特别议事规则由监事会制定和修改。可参照《特殊时期股东(大)会议事规则》,根据公司监事的实际情况作出相应调整,该议事规则由半数以上监事同意后实施,除非公司章程或其他章程性文件对此有特别规定。

  受疫情影响,股东延迟履行出资义务,要求修改章程中实缴期限的,应按照公司章程修改的要求,提请召开股东(大)会,按照重大事项表决规则,由三分之二以上有表决权的股东同意通过予以相应宽限期。

  股东(大)会应对迟延出资的情形加以严格限制,非货币出资的股东受疫情影响,不能及时进行资产评估、办理过户手续等情形而无法完成出资的,应提供相关证明;货币出资的股东原则上不应予以延长实缴期限,如出资金额过大、资金来源受限于零售、餐饮、旅游等受疫情影响较大的行业,应提供相关证明。

  如章程中未约定实缴的具体时间,仅在《出资协议》中约定,该情形下迟延出资是否构成违约的问题。股东因疫情原因出现以上不能依约缴纳出资的事项,可视为不可抗力或者重大情势变更的情形,可适当延长出资期限。

  要求延长出资期限的股东应提供证据证明迟延出资受疫情影响,待疫情结束后及时履行出资义务,可结合股东(大)会决议或签订《出资协议》的补充协议明确延长期限和补救措施。

  需要注意的是,如疫情出现前,股东已经逾期出资,则不适用不可抗力和情势变更延长出资期限。

  股东受疫情影响明确表示不能履行出资义务或经过一定宽限期仍不能出资的,公司应减少注册资本金。

  公司开股东(大)会,作出减少注册资本金的有效决议。股东(大)会作出减资决议,须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

  公司减资决议作出之日起10日内通知债权人,30日内在报纸上公告,并按照工商登记部门的要求,办理减资登记手续。

  3.1.1.1 及时了解疫情影响:疫情对各行业均有影响,但影响程度及方式不尽相同。例如餐饮、旅游、影视等行业所受影响较为严重,而物流、在线教育、电商等行业则在特殊时期获得了发展机遇。在此背景下,律师受托对标的公司进行尽职调查时,应充分关注疫情对标的公司业务、财务、资产价值、重大合同履行、劳动人事等方面所造成的影响。如疫情发生前律师已完成对标的公司的尽职调查,可考虑通过补充尽职调查等方式,进一步厘清疫情对标的公司的影响。

  根据调查结果,律师可协助委托人判断本次疫情是否对拟进行交易构成实质性影响、评估投资并购成本和风险,并及时调整交易策略及方案。对于遭受短期财务困难的优质公司,律师可建议各方加速投资并购进程,一方面能够帮助标的公司解决短期的生存问题,另一方面也可使投资并购方在疫情结束后获得更好的经济回报。

  律师可建议标的公司及其现有股东,通过尽职调查等方式及时掌握疫情对标的公司的影响程度,判断公司是否因此产生重大风险或法律瑕疵。如标的公司受疫情影响轻微,标的公司及其现有股东可及时、主动向投资并购方披露相关信息,避免对方投资并购意向受疫情影响而发生动摇;如标的公司受疫情影响严重,标的公司及其现有股东也应基于现状重新审查、梳理拟达成的交易方案,调整交易文本中不符合实际情况、难以满足的陈述与保证,以免落入违约及索赔的风险之中。

  3.1.1.2重要期限相应顺延:受疫情影响,各投资并购项目的工作进度普遍放缓。如在正式交易文件签署前,各方已先行签署《投资条款清单》或《保密及排他期协议》等法律文件,则律师应提醒当事人充分注意前述文件中的期限问题,例如排他期、投资条款清单有效期、投委会决策期等。如存在逾期风险,律师可协助各方及时沟通该等期限的顺延事宜。

  此外,如律师在与委托人签订的《服务协议》中约定了完成尽职调查、提交报告等工作的最迟期限,则律师应注意该等期限是否存在因疫情而发生迟延的风险,并及时与委托人沟通该等期限的顺延事宜。

  对于已签署投资并购文件但尚未完成交割的项目,律师应提醒当事人充分预见疫情对交割进度可能造成的影响,并注意交割条件受疫情影响而迟延或无法实现的风险。如确实存在该等风险,律师首先应核查交易文件,从法律角度判断文件中是否已为该等情况的发生预留了解决方式及调整空间。对于主观性较强的交割条件,包括但不限于“已取得投资并购方决策机构的批准”、“令投资并购方满意”等,律师还应结合项目具体情况,依据公平原则及诚实信用原则,从争议解决的实操角度进一步考虑该等条款的效力问题。

  如投资并购项目的一方或多方确因疫情影响而无法按期完成交割事项,律师应结合“不可抗力”或“情势变更”的相关规定及交易文件约定,判断受影响的当事人是否有权据此要求免责或变更交易文件。如交易文件未约定不可抗力相关事项,或排除不可抗力的适用,则律师可向委托人释明:不可抗力属法定免责事由,不能约定排除,即使合同无约定仍可依法主张。

  律师在判断是否构成不可抗力时,应注意不可抗力需同时具备不能预见、不能避免、不能克服的三项要件,且疫情发生时间须在投资并购合同签署之后、交割发生迟延或无法完成之前。

  即使构成不可抗力或情势变更,律师也应提醒当事人注意:①积极履行法定及交易文件约定的通知义务、举证责任;②疫情影响下,各方基于诚实信用原则,负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务。如一方怠于履行该等义务而致损失扩大,则该方应根据其过错程度承担相应责任。

  对于投资并购方而言,其在交割过程中的主要义务为按照交易文件约定及时、足额支付投资并购款项。如该等付款义务存在逾期风险,则律师应从法律角度提醒纯金钱债务一般不适用不可抗力,建议投资并购方通过其他方式维护自身合法权益。

  对于虽不构成不可抗力,但受疫情影响,投资并购一方按交易文件约定履行合同义务对其明显不公平的情形,律师可建议投资并购方参照情势变更原则处理。

  如投资并购合同的履行受到疫情影响,律师出具法律意见时,一方面应当充分维护委托方的合法权益,另一方面,也应鼓励各方当事人充分沟通、友好协商、互谅互让、共克时艰,妥善化解矛盾纠纷,鼓励各方在公平公正原则的基础上,诚信、善意履行合同。

  如一方当事人以疫情影响为由要求解除投资并购合同,律师在出具法律意见及办理相关业务时,应全面考察交易文件的相关约定、疫情的发展阶段、疫情对项目影响的时间、程度等因素,综合判断该等解约要求是否与其履行合同所受疫情影响的程度相符、合同目的是否因疫情影响而无法实现。常见的判断标准包括但不限于:标的公司是否丧失持续经营能力、股权价值是否受到严重减损、持续盈利能力是否受到实质性影响等。如标的公司的盈利能力仅在疫情期间暂时性减弱,一般认为不构成合同目的无法实现。此外,律师还应注意经营收入与非经常性损益(如一次性保险理赔等)的区别,因为非经常性损益不能带来持续的经济效益,通常难以作为目标公司股权价值稳定的判断标准。

  如疫情影响程度未达到合同目的无法实现之程度,受疫情影响一方通常难以据此要求解除投资并购合同。在此情况下,律师可建议委托人基于公平原则,要求对交易条件进行变更或寻求其他救济途径。

  总体而言,对于受疫情影响一方要求解除投资并购类合同的情况,律师办理相关工作时应持审慎态度。对于疫情期间可以继续履行的合同,律师可建议委托人继续履行。对于可以履行却坚持要求解除合同的委托人,律师应充分提醒其可能需承担的违约责任等法律风险。

  3.2.1.1补充尽调:疫情对于大部分企业而言,企业的盈利能力和持续经营能力均会受到不同程度的负面影响。但与抵抗疫情相关的产业以及电商行业,也可能存在正面影响。若尽职调查完成时间早于疫情爆发,则应当补充进行尽职调查,以便对赌条款能够客观反应企业经营现状。律师可以提示委托人,疫情爆发期间签署的合同不得以疫情不可抗力为由,违反约定或者要求变更条款内容。

  3.2.1.2对赌期间:因为疫情未来不排除反复以及结束时间的不确定性,律师可以建议委托人对赌期间自政府调低疫情警戒级别或者宣布解除应急状态之日起计算。具体警戒级别的设定可根据疫情对委托人企业经营的特定影响,由委托人与交易相对方协商确定。

  3.2.1.3业绩条款:疫情爆发期间签署对赌协议,业绩条款应当合理设置,避免事后企业以显失公平为由要求调整。委托人坚持较高业绩增长,律师可以建议在条款中增加“协议各方已经充分考虑疫情的影响,意思表示真实,并一致认为约定的业绩是合理的”内容。

  3.2.1.4固定收益:在股权回购条款里,固定收益条款已经成为认定投资人与公司对赌协议效力的一项因素,律师应当向委托人释明固定收益率不应过高,尤其是疫情导致公司资金链紧张或者断裂的情况下,应当避免显失公平的效力风险。

  3.2.1.5与目标公司对赌:《全国法院民商事审判工作会议纪要》发布后,律师可以根据情况建议委托人直接与目标公司签订对赌条款,但应当注意对赌双方权利义务均衡,以及履行程序性条款,确保协议的有效性和可执行性。

  3.2.2.1不可抗力:新冠疫情已经被世界卫生组织认定为国际关注的突发公共卫生事件,尚无确切有效的治疗方法,且疫情感染人数还处于增长状态,律师可以提示委托人,新冠疫情属于法律规定的不可抗力事件,但是否可以减轻或者免除对赌责任,还需结合个案具体情况并根据公平原则处理。

  3.2.2.2情势变更:因疫情发展导致行业环境发生变化等因素而受到间接不利影响的企业,律师可以提醒委托人援引情势变更条款,变更对赌业绩条件或者补偿条款。

  3.2.2.3正面影响:因疫情给企业经营带来正面影响的企业,对赌双方不宜援引不可抗力或者情势变更,主张变更或者终止对赌条款。即使在双向对赌中,投资人也不宜因此减轻自己一方的补偿责任。

  3.2.2.4搜集资料:疫情发生后,若对企业的经营管理发生不利影响,律师可以提示委托人搜集与对赌有关的法律文件,如投资意向书、投资协议、备忘录、会议记录、补充协议、承诺函、披露函、以及公司内部相关决议,并重点关注不可抗力或情势变更相关约定条款。同时可以关注国家各部门及企业所在地方政府颁布的相关规定或政策,如交通限制、停工、复工、隔离、业务开展规范等。

  3.2.2.5评估影响:律师可以指导委托人从公司经营管理、行业属性、地方政策限制、产品销售市场、产品需求量变化、业绩下降期间与疫情期间的相关性等多重角度分析疫情对公司业绩、公开发行股票并上市等影响,分析业绩补偿、股权回购等对赌条款责任触发的可能性。

  3.2.2.6补救措施:律师应当提示委托人,即使受到疫情不可抗力的影响,企业也有义务及时制定应对疫情的工作方案,采取远程办公、灵活上班时间、扩展线上业务模式等方式降低疫情对公司经营和业绩的影响,最大限度确保目标公司的正常运营及业绩稳定。

  3.2.2.7通知:律师可以协助或者代理委托人及时将疫情对公司经营等情况所造成的实际影响,以及公司将采取或已经采取避免损失扩大的措施,以及采取措施的效果等情况通知对赌相对方。通知方式应当按照对赌协议约定或者《合同法》规定的形式进行。根据对赌主体的不同,通知可以由承担对赌义务的公司及/或股东发送。

  3.2.2.8证据准备:为应对潜在争议,律师可以协助委托人分析疫情对目标公司业绩是否构成实质性影响,并有针对性的搜集整理证据,进行相关的论证。

  3.2.3.1沟通协商:律师可以协助或者代理委托人就疫情对目标公司的影响和对赌条款履行面临的问题进行协商。对于沟通过程中无争议的事实,应当尽可能以书面形式确认。

  3.2.3.2条款变更:疫情在短期内会影响部分行业的业绩,但从长远看对公司的长期价值并不会带来颠覆性影响。律师可以代理委托人和交易相对方协商变更对赌条款。可以根据不可抗力事件对对赌义务履行的影响以及目标公司实际情况下调对赌业绩,或者顺延对赌期间。对赌双方就条款变更达成一致的,应当签订书面补充协议。受疫情防控措施的影响,律师可以建议委托人通过电子合同、电子印章、电子邮件等方式签署,并尽快以邮政快递方式交换合同文本,并保留协议签署的相关证据。律师可以提示委托人,补充协议约定义务的履行不再受疫情不可抗力的影响。

  3.2.3.3目标公司义务:在变更对赌条款时,若原对赌协议未将目标公司列为对赌义务人,则律师可以建议并协助委托人通过谈判等方式尽量将目标公司亦列为对赌义务人,以增强协议的公平性和可执行性。

  3.2.3.4上市义务:因疫情影响公司业绩下浮或者经营环境欠佳导致公司首次公开发行股票并上市受到实质性影响的,律师可以协助或者代理委托人协商延长对赌期间或者推迟上市期限。对于因疫情影响,已经不符合上市条件的公司及其股东,可以与投资人股东协商变更补偿或者回购条款。

  3.2.4.1对赌条款解除:因疫情导致目标企业生产经营发生严重困难,或者商业环境发生不可逆转的重大不利变化,协议一方无力继续履行约定义务或者对赌目的无法实现的,相对方可以解除对赌条款。

  3.2.4.2融资协议解除:与对赌有关的目标公司的持续经营能力和盈利能力通常是作为投融资协议的主要内容和根本目的,因此对赌条款的解除可能伴随着投融资协议一并解除。

  3.2.4.3协议解除后果:律师应当提醒委托人慎用对赌条款或融资协议解除权利。融资协议解除,并不意味着投资人可以终止履行出资义务,或者可以直接从标的公司收回出资。在协议没有约定公司、股东履行减资义务的情况下,投资人无法直接从公司收回投资或者拒绝履行出资义务。

  3.2.4.4现金补偿:在对赌条款到期,双方无法就延长对赌期限达成一致,或者一致同意解除对赌条款的情况下,若涉及目标公司现金补偿,律师应当提示委托人现金补偿仅在公司有利润且利润足以支付补偿金额时方可得到完全履行(公司若在无利润或利润不足时进行现金补偿,属股东抽逃出资的违法行为)。公司暂无利润的,委托人可在日后公司有利润时要求其履行。公司有利润但不足以支付补偿金额的,委托人可要求其部分履行。

  3.2.4.5股权回购:在对赌条款到期,双方无法就延长对赌期限达成一致,或者一致同意解除对赌条款的情况下,如果涉及目标公司回购股权,律师应当提示委托人先履行减资程序,然后再履行支付股权回购款的义务。目标公司未履行减资程序即回购股权并支付股权回购款的,属于抽逃注册资金的违法行为。

  就有限责任公司而言,根据公司法相关规定,股东有权查阅、复制的信息为:公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。对于公司会计账簿,除公司章程或股东另有约定外,一般仅能查阅,不得复制。会计账簿具体包含:总账、明细账、日记账、其他辅助性账簿;会计凭证具体包含:记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账的有关材料。另外,股东有权定期获得董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。除此而外,股东欲获得更多信息或特定文件,应在公司章程或股东的其他协议中进行明确约定。

  知情权是股东的固有权利,不依附于其他股东权利而存在,无论是公司章程或股东协议均不可实质性剥夺。疫情爆发后,大量公司生产经营遭受重大不利影响甚至濒临倒闭,公司股东可能迫切需要知悉以下信息:1)疫情对公司合同履行的影响;2)疫情对公司人力资源的影响;3)疫情对公司财务状况的影响;4)疫情对公司估值及未来发展的影响。律师应了解,公司股东对于前述信息是否有权知悉,应根据公司法相关规定、公司章程、股东签订的协议等,并结合疫情的大背景进行综合判断。

  根据《公司法》及上海地区目前的司法实践,有权行使知情权的股东一般为:1)工商登记的股东;2)虽未经工商登记,但记载于公司股东名册的股东;3)虽已转让公司股权,但有初步证据证明在持股期间合法权益受到损害的股东。需要注意的是瑕疵出资股东虽可能在表决权、分红权等方面受到一定限制,但在未丧失股东身份前,仍有权行使股东知情权;此外,隐名股东一般不具有知情权,但有学术观点且实践中也有判例认为当公司和其他股东认可其股东身份时,隐名股东也可以享有知情权。

  律师应了解,对于新加入公司的股东是否有权查阅加入公司之前的信息,公司法及公司法司法解释对此未明确规定。但目前上海地区司法实践对此一般持肯定态度。因企业财务和经营状况是一个连续的过程,以往年度的财务状况是否真实,将对公司当前的财务状况和经营状况的真实性产生直接影响。尤其是疫情期间公司生产经营遭受重大不利影响,公司财务状况、债权债务、发展计划等可能发生重大变化,故疫情过后,若公司新股东要求查阅疫情发生期间的公司信息的,由于该主张具有正当性、合理性和必要性,获得支持的可能性较大。

  律师应了解,疫情下股东若需查阅公司会计账簿,应根据公司法的规定提前十五日向公司发出书面请求,明确查阅原因、目的、范围,并附上委托书、保存请求函送达证据。若因疫情影响无法通过邮寄方式发函的,可以通过电子邮件、微信等在线方式进行,并根据公司的回应分不同情形进行处理:

  (1)若此前公司股东间存在矛盾致使股东无法行使知情权,公司拒绝或未做回应无正当理由的,可向法院提起诉讼。同时,律师应注意,目前司法实践对十五日的通知期持放宽的态度,故若情况紧急必须尽快提起诉讼,则或可不拘泥于十五日的通知期;

  (2)若股东欲复制相关会计账簿或查阅、复制合同等特定文件,但公司章程或股东未有特别约定的,公司有权拒绝,律师应指导委托人与股东协商,修改公司章程或作特别约定;

  (3)若公司因疫情影响停工停产无人应答,或掌管相关资料的人员因病或正在参与抗疫救灾无法配合,律师应指导委托人采取其他方式解决,如相应延长回复等待期,继续催告公司等;

  (4)律师应了解,股东行使知情权应是善意的,查阅的资料与查阅目的应具有相关性,不能随意查阅涉及公司商业机密的内容,否则公司有权拒绝。一般而言,存在以下情形将被认为具有“不正当目的”:a.股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外;b.股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿,可能损害公司合法利益的;c.股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内,曾通过查阅公司会计账簿,向他人通报有关信息损害公司合法利益的;d.股东有不正当目的的其他情形。

  一般而言,股东行使知情权的方式为现场查阅或复制,并可聘请专业的会计师、律师辅助进行。疫情之下,此种传统方式行使知情权势必存在障碍。对于依法依约可以查阅、复制的信息,在条件允许的情况下,律师可建议公司采取在线、远程方式配合,并留存相关证据。同时,律师应提醒相关当事人,不得随意转发、披露相关信息,否则面临承担赔偿责任的风险。辅助股东查阅、获取公司信息的会计师、律师等专业辅助人员同样具有保密义务。对于未明确约定可以复制的信息,律师应告知当事人,由于在线提供相关信息等同于复制,故建议公司修改章程或股东对此进行补充约定。若情况紧急,相关案件正在审理当中,股东无法通过前述方式行使知情权获取相关资料的,律师可以建议当事人参照将于2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第47条之规定,主张由掌握相关书证的当事人提供。另外,根据《公司法》相关规定,公司监事对公司财务有检查权,对董事、高级管理人员执行职务有监督权,对公司经营情况异常具有调查权,律师也可据此建议委托人通过监事的相关职权行使相关知情权。

  4.2.1股东分红权法律规定:《公司法》第34条以及《公司法司法解释(四)》第4条对于股东利润分配的比例和分配时间做出了详细规定,主旨是依据公司章程以及分配利润的股东会或股东大会决议。并且明确,若决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的,公司应当自决议做出之日起一年内完成利润分配;若决议中载明的时间超过公司章程规定时间的,股东可以请求法院撤销该时间规定。

  4.2.2 疫情下股东分红权行使实务:在疫情发生期间,若已符合公司章程或决议应分配利润的时间,但公司提出疫情期间未开展经营或经营困难,并无利润;或者虽有可供分配的利润,但希望将利润另作他用。此时,就股东分红权的行使,律师可对委托人作如下提示:

  4.2.2.1 公司无可供分配利润的情形:若公司尚未计算可分配利润,疫情发生时尚处于会计结算年度中,因为疫情的发生对公司业绩造成重大影响,致使公司非但无可分配利润,甚至产生亏损。则律师应向当事人释明,股东有获取分红的权利,也有承担亏损的义务。在公司主张无可分配利润的情况,疫情结束后,股东可依据《公司法》的相关规定要求查看公司的财务账册及财务报表,核实相关情况,如遇到障碍也可通过司法途径予以保障。

  4.2.2.2公司有可供分配的利润的情形:若在疫情发生前公司经会计结算,有可供分配的利润,并且已经股东会决议等确定红利发放的时间,而该时间恰好是在疫情发生期间,则首先可以明确,公司有待分配的红利,该股东红利是公司的应付款。但若公司主张该等红利遇疫情需延迟支付,不能支付或不能全额支付的,律师可以作如下分析:

  (1)若公司提出虽然有可供分配的利润,但因为疫情对公司目前及将来的经营发展可能产生较大影响,希望将应分配股东的红利先行用于支出职工的工资、社保,采购公司的生产经营原材料、弥补当前亏损等。由此公司希望将应支付股东的红利或者延迟支付,或者分期支付,或者按比例不足额支付。如股东就上述情况进行咨询,律师可建议股东,从程序上可要求公司召开股东会或股东大会对相关事宜进行决议(包括延迟分红、分期分红、不分红或不足额分红等)。有关疫情期间召开三会的律师实务请参见本律师实务第二章/一/1.1、1.2。从实体上,股东对该决议事项有按照其持股比例进行表决的权利。

  (2)如果公司提出因为疫情对公司生产经营发展产生重大影响,已无法支付股东任何红利,甚至要关闭公司进行结算。在该种情况下,律师可建议股东参考本律师实务第二章/六/6.2、6.3。

  《公司法》第27条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对于受疫情影响,股东出资延迟的情况,律师可以从出资方式以及延迟出资是否有责任,以及内部及外部责任等方面进行分析。

  股东用非货币(有形资产或无形资产)出资,若因疫情导致出资延迟。例如,以实物方式出资的,因为政府采取封桥封路等防控措施,致使实物无法运输,出资无法及时到位;以房屋出资的,在疫情期间隔离防控的情况下,交易一方可能因为患病、被隔离而无法办理过户手续,交易场所及其工作人员也可能因为国家及地区停复工政策发生延迟办理的情况。此外,若以实物或权利出资的,还需履行评估等前置程序,评估机构及评估人员也可能因为疫情不能复工,不能及时出具评估报告,影响整体交易的进行。在该等情况下,律师可以提示当事人,只要证明政府疫情防控措施导致以上出资义务客观上不能履行,原则上就可以免除延迟出资的法律责任。需要注意的是,不同地区疫情严重程度、政府防控措施、疫情对当事人履行合同的实际影响程度等均有所不同,在司法实践中亦会有所区别。

  因货币出资可以现金方式交付,也可以银行转账(包括网上银行、手机银行等)方式交付,故疫情对货币出资的影响极为有限,原则上疫情不能成为延迟出资的合法理由。但极少部分尚未完全普及网银操作的地区,股东仍需通过银行进行交易。若遇相关人员患病或被隔离,地区疫情防控封锁,银行延迟营业等,确有可能影响出资人及时提现或及时转账。律师可以提示委托人,若遇到难以克服的困难致使货币出资延迟,应及时通知公司和相对方,如果因延迟出资会造成相对方或第三方经济损失的,应采取合理方式避免损失扩大。

  《公司法司法解释(三)》第13条及第18条对于股东未履行或未全面履行出资义务所承担的法律责任作了列举。如当事人以疫情的发生系不可抗力,并据此要求延迟出资或者不出资,律师应作出风险提示。

  4.3.3.1内部责任:律师应提示当事人,如无法定理由,当事人延迟出资或不出资的,公司及内部已出资股东可以选择:a.要求该股东仍然履行出资义务;b.经公司催告该股东仍未缴纳出资且该股东未有任何出资的,公司可以股东会决议的方式解除该股东的股东资格。

  4.3.3.2外部责任:律师应提示当事人,如无法定理由(包括不足以构成违反合同约定的不可抗力事由),当事人延迟出资或不出资的,外部债权人可主张该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

  疫情爆发后,大量公司处于停工停业状态,今后很长一段时间内将可能陷入各类债务纠纷。债权人可能会以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任,即司法实践中俗称的“股东出资加速到期”。

  4.4.2.1股东出资加速到期的法律规定:目前关于股东出资加速到期仅有两项规定:1)《企业破产法》第35条:“人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。”2)《公司法司法解释(二)》第22条第一款:“公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。”

  4.4.2.2股东出资加速到期的司法实践:虽然上述规定明确股东出资加速到期的前提是公司进入破产或解散清算程序,最高人民法院也曾认为,单个的债权追及诉讼不符合《企业破产法》的精神,可能会损害其他债权人利益,故应由债权人申请债务人破产,进入破产程序后再按照《企业破产法》第三十五条使股东出资义务加速到期,以保障全体债权人的利益。但自2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)出台后,股东出资加速到期并不以进入破产或解散清算程序为前提,仅要求债务人公司具备破产原因即可。司法实践的此项变化进一步增加了股东出资加速到期的风险和可能性。此外,律师应了解,债务人公司作为被执行人的案件,若穷尽执行措施仍无财产可供执行,已具备破产原因的,债权人可以起诉未届出资期限的股东,请求其对公司未能清偿的债务承担补充赔偿责任,并不要求申请破产。因债权人并非代表全体债权人进行诉讼,故该项主张所获收益归原告债权人而非债务人公司,这一点与破产案件中管理人起诉未届出资期的股东加速到期不同,也与管理人不起诉时个别债权人起诉未届出资期的股东不同。律师还应了解,股东出资加速到期不妨碍其他债权人或公司自己申请破产,启动破产程序。因此,律师作为其他债权人的代理人,一旦发现债务人公司具有破产原因,宜及时启动破产程序,以实现平等受偿。但律师同时也应注意,根据疫情期间的司法实践,大多数法院对于破产申请的受理是从严把握的。例如:江苏高院于2020年2月13日发布《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》认为:对主营业务发展良好,但受疫情影响而暂时不能清偿到期债务的企业,一般不应认定该企业具备破产原因,债权人申请破产的,依法不予支持。故律师应结合案件实际情况进行分析判断,制定有利于委托人的维权方案。

  股东出资加速到期的重要前提即债务人公司是否具有破产原因。根据《企业破产法》第2条第一款的规定,是指以下两种情形之一:

  4.4.3.1公司不能清偿到期债务且公司资产不足以清偿全部债务:以下三种情况同时具备,即为债务人公司“不能清偿到期债务”:1)债权债务关系依法成立;2)债务履行期限已经届满;3)债务人未完全清偿债务。若债务人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的,将会被认定为资产不足以清偿全部债务,除非有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债。

  4.4.3.2公司不能清偿到期债务且公司明显缺乏清偿能力:即便债务人账面资产大于负债,但存在下列情形之一的,也将可能被认定为明显缺乏清偿能力:1)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;3)经人民法院强制执行,无法清偿债务;4)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;5)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

  律师应严格依照股东出资加速到期的要件,结合疫情的特殊背景对案件进行综合分析判断,并非债务人公司不能清偿债务就一概认定为具有破产原因。正如江苏高院于2020年2月13日发布的《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》中所言,对主营业务发展良好,但受疫情影响而暂时不能清偿到期债务的企业,一般不应认定该企业具备破产原因。

  律师尤其要注意,若公司章程规定的出资期限届满,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限,股东出资是否加速到期需分两种情况判断:1)若该等决议系在公司债务产生后作出,且股东延长出资期限非因疫情导致,则存在恶意规避债务之嫌,可能将不再享有认缴出资期限利益的保护,面临出资被加速到期的风险;2)该等决议虽在公司债务产生后作出,但股东延长出资期限系因疫情导致,是暂时的,则股东出资加速到期的风险相对较小。

  律师应依法在受托权限内帮助委托人与合同相对方妥善处理因疫情导致的合同纠纷,根据合同类型、性质、疫情对合同履行的影响、损失大小等不同情况,或力争减免违约责任、减少价款的支付,或力争收回应收账款,增加现金流;

  律师可指导委托人关注当地政府出台的各项补贴、优惠政策,争取获得相关支持;若确有必要,律师可指导债务人公司通过融资或股东自行提前缴纳出资清偿债务等方式避免被动进入破产程序。

  尽管疫情影响是众所周知的事实,无需当事人证明,但按照疫情下的司法实践及举证规则,律师应指导债务人公司证明疫情系导致企业出现困境的直接原因,疫情发生之前,公司经营状况良好,不具备破产原因。

  在疫情大背景下,律师可抛开过去固有的思维对案件进行综合分析判断,对于确因疫情影响而出现短期资金困难、不能清偿到期债务引发的案件,应积极引导债权人与债务人协商达成债务清偿和解方案,避免损失的进一步扩大及司法资源的浪费,依法维护委托人的合法权益及社会秩序的和谐稳定。

  根据《公司法》第165条的规定,“有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司,供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告”。即根据法律规定,财务会计报告报送期在有限责任公司受公司章程约束,而在股份有限公司则根据股东大会年会确定。现由于疫情影响,部分公司可能存在未能按期完成财务会计报告编制工作,进而无法按照公司章程规定期限按期提交财务会计报告的情况。对此,该部分公司可采取如下方式应对:

  若公司章程未明确规定将财务会计报告送交各股东的期限,则公司董事会或执行董事可将财务会计报告延期送交的原因和情况告知各股东,同时送达各股东后,即可待财务会计报告编制完成后再送交于各股东。

  若公司章程已明确规定财务会计报告送交各股东的期限,则公司可通过在线召开临时股东会、作出股东会决议或采取公司章程规定的其他形式,对公司未能依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东这一事项进行说明并获得豁免,同时承诺将在财务会计报告编制完成后及时送交于各股东。

  若公司的财务会计报告未能在召开股东大会年会的二十日前置备于公司,则公司可通过股东大会议案、决议或是公司章程规定的其他形式,对前述事项进行说明并获得豁免,同时承诺将在财务会计报告编制完成后及时置备于公司以供股东查阅,并及时通知各股东。

  若公司需要依法披露公告其财务会计报告,但受疫情影响未能按照《中华人民共和国证券法》《上市公司信息披露管理办法》等法律法规所规定的时限内完成相关报告的披露工作,则公司应当按照《中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》第20条的规定,尽快联系证券交易所或其他公司监管部门,通报说明相关情况并申请延期办理;同时,公司可